MANDADO DE SEGURANÇA - 2ª FASE DO EXAME DE ORDEM - OAB
1. CONCEITO
Em algumas situações concretas, não há remédio recursal adequado para evitar dana á parte causado por decisão judicial ilegal. Nestas situações tem uso o Mandado de Segurança.
Conceitua-se Mandado de Segurança como ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, que se volta a atacar ato ilegal ou praticado com abuso de poder de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público que lesione ou represente ameaça de lesão a direito líquido e certo, individual ou coletivo, da parte, contra o qual não caiba habeas corpus e habeas data.
2. MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO E PREVENTIVO
De acordo com o texto constitucional o Mandado de Segurança poderá ser:
2.1. Repressivo: para afastar ato já praticado pelo poder público;
2.2. Preventivo: para afastar ato que está na iminência de ser praticado e possa causar lesão a direito líquido e certo.
3. NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Não será cabível o Mandado de Segurança nas seguintes hipóteses:
3.1. contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (artigo 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009);
3.2. de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução (artigo 5º, inciso I, da Lei 12.016/2009);
3.3. de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (artigo 5º, inciso II, Lei 12.016/2009);
3.4. de decisão judicial transitada em julgado (artigo 5º, inciso III, da Lei 12.016/2009);
3.5. contra lei em tese (Súmula 266 do STF).
4. O MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
O lançamento é ato de autoridade pública, que deve ser exercido dentro dos ditames da legalidade. Sendo assim, caso realizado ou se puder ser realizado fora do regime legal estabelecido para tal.
5. ELEMENTOS DA PETIÇÃO INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA
A petição inicial do Mandado de Segurança seguirá, nos termos do artigo 6º da Lei 12.016/2009, os moldes do artigo 319 do Novo Código de Processo Civil.
Ressalta-se que não há dilação probatória no Mandado de Segurança, devendo o impetrante demonstrar as suas razões em prova pré-constituída.
5.1. Competência: a da pessoa jurídica a qual a autoridade está vinculada;
5.2. Legitimidade Ativa:
5.2.1. titular do direito lesado ou ameaçado;
5.2.2. quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o Mandado de Segurança (artigo 1º, § 3º, da Lei 12.016/2009);
5.2.3. terceiro que tenha direito em condições idênticas à do titular: pode impetrar Mandado de Segurança caso o titular não o faça em prazo razoável, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente (artigo 3º).
5.3. Legitimidade Passiva: considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (artigo 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009).
São equiparados os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada (artigo 2º, da Lei 12.016/2009).
5.4. Litisconsórcio Ativo: é admitido até o despacho inicial (artigo 10, § 2º, da Lei 12.016/2009);
5.5. Litisconsórcio Passivo Necessário: pessoa jurídica de direito público a quem se liga a autoridade. Terá ela a legitimidade para recorrer.
5.6. Causa de Pedir: alegação e demonstração da:
5.6.1. lesão ou ameaça de lesão (ameaça fundada);
5.6.2. ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade ou equiparado;
5.6.3. a direito líquido e certo do impetrante;
5.6.4. se o caso, a condição de prejudicado indireto pelo ato, quanto a seu interesse processual específico.
Súmula 625 do STF: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança".
5.7. Pedido: concessão da segurança para suprir a ilegalidade ou abuso de autoridade.
5.8. Prazo: caberá mandado de segurança no prazo máximo de 120 dias contado do ato impugnado (artigo 23 da Lei 12.016/2009);
5.9. Valor da Causa: benefício material a ser aferido pela demanda;
5.10. Intimação da Autoridade: requerimento de intimação da autoridade, para apresentar informações no prazo de 10 (dez) dias e da pessoa jurídica de direito público a quem a autoridade pertence (artigo 7º, inciso I, da Lei 12.016/2009).
6. PEDIDO LIMINAR
Consiste no requerimento de providência que suspenda o ato que deu motivo ao pedido ou que supra a omissão ilegal da autoridade, se presentes os seguintes requisitos (artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009):
6.1. houver fundamento relevante;
6.2. do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Do deferimento ou indeferimento da liminar, é cabível o recurso de agravo (artigo 7º, § 1º).
Os efeitos da liminar deferida, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença (artigo 7º, § 3º, da Lei 12.016/2009).
A medida liminar perderá seus efeitos, a pedido do Ministério Público ou ex officio, se impetrante, criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem (artigo 8º, da Lei 12.016/2009).
O não cumprimento da liminar ou da sentença caracteriza crime de desobediência (artigo 26, da Lei 12.016/2009).
7. EFEITOS DA SENTENÇA DO MANDADO DE SEGURANÇA
No Mandado de Segurança, o objetivo é desfazer imediatamente o ato impugnado. A sentença tem caráter mandamental. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ).
Nos termos da Súmula 271, STF, a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via própria".
8. OUTROS ASPECTOS PROCEDIMENTAIS RELEVANTES
8.1. O Ministério Público participará da causa como custos legis, tendo prazo de manifestação de dez dias (artigo 12 da Lei 12.016/2009). Os autos irão à conclusão com ou sem parecer (artigo 12, parágrafo único, da Lei 12.016/2009);
8.2. No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição (artigo 6º, § 1º, da Lei 12.016/2009);
8.3. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração (artigo 10, da Lei 12.016/2009);
8.4. É possível a extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito, sendo possível renovar a impetração, respeitado o prazo decadencial (artigo 6º, § 5º e 6º);
8.5. Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário, artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009);
8.6. Não impede ação que pleiteie os direitos e respectivos efeitos patrimoniais (artigo 15, da Lei 12.016/2009);
8.7. Não haverá condenação em honorários, a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções, no caso de litigância de má-fé (artigo 25 da Lei 12.016/2009, Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ);
8.8. São cabíveis os recursos de apelação (com apenas efeito devolutivo), agravo (da decisão liminar), recurso especial, extraordinário e embargos de declaração;
8.9. A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar (artigo 14, § 3º, da Lei 12.016/2009);
8.10. O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar do ajuizamento da inicial (artigo 14, § 4º, da Lei 12.016/2009).
9. HIPÓTESE DE CABIMENTO
A ação mandamental somente poderá ser impetrada desde que cumpridos alguns requisitos constitucionalmente determinados, sob pena de a ação ser indeferida de plano pelo juiz. Portanto, atende-se a 5 (cinco) requisitos que devem ser observados em conjunto:
9.1. ato praticado por autoridade pública;
9.2. impossibilidade de se defender por meio de habeas corpus ou habeas data;
9.3. direito líquido e certo do impetrante;
9.4. direito lesionado ou prestes a ser violado;
9.5. em razão de ilegalidade ou abuso de poder.
A violação a direito líquido e certo do impetrante deve ser causada por ilegalidade ou abuso de poder, não importando que as duas características se façam presentes.
Conceitua-se Mandado de Segurança como ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, que se volta a atacar ato ilegal ou praticado com abuso de poder de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público que lesione ou represente ameaça de lesão a direito líquido e certo, individual ou coletivo, da parte, contra o qual não caiba habeas corpus e habeas data.
2. MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO E PREVENTIVO
De acordo com o texto constitucional o Mandado de Segurança poderá ser:
2.1. Repressivo: para afastar ato já praticado pelo poder público;
2.2. Preventivo: para afastar ato que está na iminência de ser praticado e possa causar lesão a direito líquido e certo.
3. NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Não será cabível o Mandado de Segurança nas seguintes hipóteses:
3.1. contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (artigo 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009);
3.2. de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução (artigo 5º, inciso I, da Lei 12.016/2009);
3.3. de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (artigo 5º, inciso II, Lei 12.016/2009);
3.4. de decisão judicial transitada em julgado (artigo 5º, inciso III, da Lei 12.016/2009);
3.5. contra lei em tese (Súmula 266 do STF).
4. O MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
O lançamento é ato de autoridade pública, que deve ser exercido dentro dos ditames da legalidade. Sendo assim, caso realizado ou se puder ser realizado fora do regime legal estabelecido para tal.
5. ELEMENTOS DA PETIÇÃO INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA
A petição inicial do Mandado de Segurança seguirá, nos termos do artigo 6º da Lei 12.016/2009, os moldes do artigo 319 do Novo Código de Processo Civil.
Ressalta-se que não há dilação probatória no Mandado de Segurança, devendo o impetrante demonstrar as suas razões em prova pré-constituída.
5.1. Competência: a da pessoa jurídica a qual a autoridade está vinculada;
5.2. Legitimidade Ativa:
5.2.1. titular do direito lesado ou ameaçado;
5.2.2. quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o Mandado de Segurança (artigo 1º, § 3º, da Lei 12.016/2009);
5.2.3. terceiro que tenha direito em condições idênticas à do titular: pode impetrar Mandado de Segurança caso o titular não o faça em prazo razoável, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente (artigo 3º).
5.3. Legitimidade Passiva: considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (artigo 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009).
São equiparados os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada (artigo 2º, da Lei 12.016/2009).
5.4. Litisconsórcio Ativo: é admitido até o despacho inicial (artigo 10, § 2º, da Lei 12.016/2009);
5.5. Litisconsórcio Passivo Necessário: pessoa jurídica de direito público a quem se liga a autoridade. Terá ela a legitimidade para recorrer.
5.6. Causa de Pedir: alegação e demonstração da:
5.6.1. lesão ou ameaça de lesão (ameaça fundada);
5.6.2. ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade ou equiparado;
5.6.3. a direito líquido e certo do impetrante;
5.6.4. se o caso, a condição de prejudicado indireto pelo ato, quanto a seu interesse processual específico.
Súmula 625 do STF: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança".
5.7. Pedido: concessão da segurança para suprir a ilegalidade ou abuso de autoridade.
5.8. Prazo: caberá mandado de segurança no prazo máximo de 120 dias contado do ato impugnado (artigo 23 da Lei 12.016/2009);
5.9. Valor da Causa: benefício material a ser aferido pela demanda;
5.10. Intimação da Autoridade: requerimento de intimação da autoridade, para apresentar informações no prazo de 10 (dez) dias e da pessoa jurídica de direito público a quem a autoridade pertence (artigo 7º, inciso I, da Lei 12.016/2009).
6. PEDIDO LIMINAR
Consiste no requerimento de providência que suspenda o ato que deu motivo ao pedido ou que supra a omissão ilegal da autoridade, se presentes os seguintes requisitos (artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009):
6.1. houver fundamento relevante;
6.2. do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Do deferimento ou indeferimento da liminar, é cabível o recurso de agravo (artigo 7º, § 1º).
Os efeitos da liminar deferida, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença (artigo 7º, § 3º, da Lei 12.016/2009).
A medida liminar perderá seus efeitos, a pedido do Ministério Público ou ex officio, se impetrante, criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem (artigo 8º, da Lei 12.016/2009).
O não cumprimento da liminar ou da sentença caracteriza crime de desobediência (artigo 26, da Lei 12.016/2009).
7. EFEITOS DA SENTENÇA DO MANDADO DE SEGURANÇA
No Mandado de Segurança, o objetivo é desfazer imediatamente o ato impugnado. A sentença tem caráter mandamental. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ).
Nos termos da Súmula 271, STF, a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via própria".
8. OUTROS ASPECTOS PROCEDIMENTAIS RELEVANTES
8.1. O Ministério Público participará da causa como custos legis, tendo prazo de manifestação de dez dias (artigo 12 da Lei 12.016/2009). Os autos irão à conclusão com ou sem parecer (artigo 12, parágrafo único, da Lei 12.016/2009);
8.2. No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição (artigo 6º, § 1º, da Lei 12.016/2009);
8.3. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração (artigo 10, da Lei 12.016/2009);
8.4. É possível a extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito, sendo possível renovar a impetração, respeitado o prazo decadencial (artigo 6º, § 5º e 6º);
8.5. Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário, artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009);
8.6. Não impede ação que pleiteie os direitos e respectivos efeitos patrimoniais (artigo 15, da Lei 12.016/2009);
8.7. Não haverá condenação em honorários, a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções, no caso de litigância de má-fé (artigo 25 da Lei 12.016/2009, Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ);
8.8. São cabíveis os recursos de apelação (com apenas efeito devolutivo), agravo (da decisão liminar), recurso especial, extraordinário e embargos de declaração;
8.9. A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar (artigo 14, § 3º, da Lei 12.016/2009);
8.10. O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar do ajuizamento da inicial (artigo 14, § 4º, da Lei 12.016/2009).
9. HIPÓTESE DE CABIMENTO
A ação mandamental somente poderá ser impetrada desde que cumpridos alguns requisitos constitucionalmente determinados, sob pena de a ação ser indeferida de plano pelo juiz. Portanto, atende-se a 5 (cinco) requisitos que devem ser observados em conjunto:
9.1. ato praticado por autoridade pública;
9.2. impossibilidade de se defender por meio de habeas corpus ou habeas data;
9.3. direito líquido e certo do impetrante;
9.4. direito lesionado ou prestes a ser violado;
9.5. em razão de ilegalidade ou abuso de poder.
A violação a direito líquido e certo do impetrante deve ser causada por ilegalidade ou abuso de poder, não importando que as duas características se façam presentes.
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