Olá amigos, vamos corrigir a prova Dir. Tributário da 2ª fase do XIX Exame da Ordem. Elaboração de acordo com o Gabarito Oficial da FGV.
ENUNCIADO (Peça Profissional)
Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo. Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS nesse remanejamento. Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária.
Considere que, entre a primeira retenção e a sua constituição como advogado, passaram-se menos de dois meses. Considere, ainda, que todas as provas necessárias já estão disponíveis e que o efetivo pagamento do tributo, ou o depósito integral deste, obstaria a continuidade das operações da empresa que, ademais, não quer se expor ao risco de eventual condenação em honorários, no caso de insucesso na medida judicial a ser proposta.
Com receio de sofrer outras cobranças do ICMS e novas retenções, e também pretendendo a rápida liberação das mercadorias já apreendidas, uma vez que elas são essenciais para a continuidade de suas atividades, a sociedade empresária Zeta o procura para, na qualidade de advogado, elaborar a petição cabível, ciente de que, entre a retenção e a constituição do advogado, há um período inferior a 120 (cento e vinte) dias, e que, para a demonstração dos fatos, há a necessidade, apenas, de prova documental que lhe foi entregue. (Valor: 5,00 pontos)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo não confere pontuação.
INFORMAÇÕES PARA IDENTIFICAR A PEÇA CABÍVEL
1º - o MS é impetrado após o ato coator, deverá respeitar o prazo de 120 dias (informação existente no caso acima);
2º - deverá ser impetrada no local do ato ou fato coator;
3º - não tem condenação em honorários advocatícios (consta esta informação no caso acima).
PETIÇÃO CABÍVEL DA PEÇA PROFISSIONAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO/SP.
(pula 1 linha)
Zeta, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica sob o nº ..., com sede no endereço ..., por seu advogado infra-assinado, com procuração em anexo, com endereço para receber intimações na ..., conforme artigo 103 do Novo Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e Lei 12.016/2009, impetrar, tempestivamente, o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
contra ato do Inspetor - Chefe, responsável pelo órgão de fiscalização, órgão estadual, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
I - DA TEMPESTIVIDADE
A presente impetração se faz de modo tempestivo, respeitando que está o lapso temporal de 120 dias exigido pelo artigo 23 da Lei 12.016/2009, pelo que não padece do vício da intempestividade o remédio em evidência.
II - DOS FATOS
A Impetrante tem como objeto de sua atividade empresarial a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. No exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo.
Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais da Impetrante, ocorre que o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS nesse remanejamento.
Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela Impetrante.
Assim não resta alternativa senão a de ingressar com este demanda judicial.
III - DAS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS ANEXAS
O Impetrante apresenta anexo (vide Anexo I) vasto rol de provas documentais, que se revelam suficientes e cabais para provar que ocorreu o ato coator, que o mesmo atinge direito líquido e certo seu, o qual é incontroverso no que tange a seu aspecto material, nem sendo necessário avoca a aplicação da Súmula 625 do STF.
O Impetrante prova que a cobrança do imposto mencionado, nos termos da legislação e súmulas dos tribunais, é inconstitucional por cobrar uma atividade que não gera obrigação de pagamento de tributo.
IV - DO DIREITO
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço - ICMS, é um tributo de competência do Estado, conforme artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e artigo 1º da Lei Complementar 87/96.
A Embargante realiza transferência de bens entre seus estabelecimentos, dentro do Estado de São Paulo, não ocorrendo mudança na pessoa jurídica proprietária dos bens.
Nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
Define-se circulação como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita.
Além do fisco cobrar um imposto indevido, também, realizou a retenção de mercadorias da empresa, por mais de uma vez, agindo totalmente em desacordo com a legislação tributária.
É inadmissível a apresentação de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos, nos termos da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal.
Portanto, não se pode negar o direito à Impetrante de realizar a transferência de mercadoria entre os seus estabelecimentos, bem como não deve ser admitido as retenções de mercadorias, sob pena de violar a segurança jurídica e as Súmulas citadas acima.
V - DO PEDIDO DE LIMINAR
Segundo disposto na lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/20016):
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
É evidente o direito de se obter junto à via mandamental uma tutela de urgência com objetivo de proteger situações peculiares, porém que se caracterizem relevante fundamento de direito e seu caráter emergencial.
Para o caso, o relevante fundamento jurídico encontra disciplinado na combinação das súmulas 166 do Superior Tribunal de Justiça e 323 do Supremo Tribunal Federal, os quais garantem a Impetrante o direito de transferir suas mercadorias entre os seus estabelecimentos, sem ter que pagar impostos.
O periculum in mora mostra-se presente na necessidade de obter a liberação das mercadorias para serem comercializadas, pois sem os produtos a impetrante fica impedida de exercer a sua atividade lucrativa.
VI - DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer:
a) Seja concedida a medida liminar, ordenando a liberação das mercadorias retidas da Impetrante;
b) Que seja o Mandado de Segurança deferido, concedendo a segurança em definitivo por ser ilegal a cobrança do imposto;
c) Que seja notificada a autoridade coatora para que preste informações no prazo de 10 (dez) dias;
d) A oitiva do Ministério Público e ainda a intimação da pessoa jurídica de direito público.
Dá-se à causa o valor de R$...
Nestes termos, pede o deferimento.
Local..., Data...
________________________
Advogado...
OAB...
ENUNCIADO (Questão 1)
A pessoa jurídica Theta S.A. declarou e não pagou o débito referente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Meses depois, como iria participar de uma licitação e precisava apresentar certidão de regularidade fiscal, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização por parte da União, a pessoa jurídica Theta S.A. realizou o pagamento do tributo, excluindo, no entanto, a multa moratória.
Sobre a hipótese descrita, responda aos itens a seguir.
A) Está correta a exclusão da multa moratória? Fundamente. (Valor: 0,65)
B) O contribuinte tem o direito à certidão negativa de débitos? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo não confere pontuação.
RESPOSTA DA QUESTÃO 1
A) Não
é cabível a denúncia espontânea, prevista no Art. 138 do Código Tributário Nacional, pois a COFINS, tributo
sujeito a lançamento por homologação, foi regularmente declarada, porém paga a destempo. Nesse sentido é o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme Súmula 360.
B) O contribuinte não tem direito à certidão de regularidade fiscal, isso
porque declarou o débito, porém não pagou integralmente, sendo legítima a recusa da emissão da certidão
negativa, conforme Súmula 446 do Superior Tribunal de Justiça.
ENUNCIADO (Questão 2)
Por vários anos, Alberto trabalhou na pessoa jurídica Alfa Ltda. Quando da rescisão de seu contrato de trabalho, a
pessoa jurídica pagou a Alberto a remuneração proporcional aos dias trabalhados no curso do mês em que se deu
a rescisão; e o valor equivalente a 3 (três) meses de salário, como gratificação voluntária (mera liberalidade) pelos
anos de bons serviços prestados pelo ex-empregado.
Com base no caso apresentado, responda aos itens a seguir.
A) Incide o Imposto sobre a Renda (IR) sobre a remuneração proporcional aos dias trabalhados por Alberto?
(Valor 0,60)
B) Incide o Imposto sobre a Renda (IR) sobre a gratificação voluntária paga a Alberto? (Valor 0,65)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
RESPOSTA DA QUESTÃO 2
A) Sim, pois a remuneração está sujeita ao IR, uma vez que é produto do trabalho, tal como previsto no Art. 43,
inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN).
B) Sim, pois a denominação que venha a lhe dar o empregador (ou ex-empregador) não altera sua vinculação
com os serviços prestados pelo empregado (ou ex-empregado), conforme previsto pelo Art. 43, § 1º, do CTN.
ENUNCIADO (Questão 3)
Em janeiro de 2014, a pessoa jurídica Beta adquiriu o estabelecimento comercial da pessoa jurídica Delta e
continuou a explorar a atividade sob outra razão social. Ao adquirir o estabelecimento, a pessoa jurídica Beta não
elegeu domicílio tributário. Três meses após a alienação, a pessoa jurídica Delta iniciou nova atividade no mesmo
ramo de comércio.
Em janeiro de 2015, a pessoa jurídica Beta foi notificada pelo Estado de Minas Gerais para pagamento de créditos
de ICMS relativos ao estabelecimento adquirido e referentes ao ano de 2013, uma vez que, de acordo com o
Estado de Minas Gerais, a responsabilidade da pessoa jurídica Beta quanto a tais créditos seria integral.
Diante disso, responda aos itens a seguir.
A) É correto o entendimento do Estado de Minas Gerais no sentido de que a responsabilidade da pessoa jurídica
Beta é integral? (Valor: 0,75)
B) Diante da falta de eleição de domicílio tributário pela pessoa jurídica Beta, qual(is) local(is) deve(m) ser
indicado(s) pela administração tributária para a notificação? (Valor: 0,50)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
RESPOSTA DA QUESTÃO 3
A) O entendimento do Estado de Minas Gerais não está correto, uma vez que, de acordo com o Art. 133, II, do
Código Tributário Nacional, a pessoa jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título,
estabelecimento comercial e continuar a respectiva exploração sob outra razão social responde pelos tributos
relativos ao estabelecimento adquirido devidos até a data do ato, subsidiariamente com o alienante, se este
iniciar, dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ramo de comércio.
B) Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável,
considera-se como tal, quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede
ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento, conforme o Art. 127,
II, do Código Tributário Nacional.
ENUNCIADO (Questão 4)
Em dezembro de 2014, o Município de Macaé-RJ editou a Lei nº 1.234, estendendo o prazo para a cobrança
judicial dos créditos de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) de cinco para seis anos.
O mesmo Município ajuizou, em 2015, execução fiscal em face da pessoa jurídica Ômega, para a cobrança de
créditos IPTU não pagos. Os valores desses créditos sofreram correção monetária por ato do Poder Executivo em
percentual superior ao índice oficial.
Diante disso, responda aos itens a seguir.
A) O Município de Macaé-RJ agiu corretamente ao editar a Lei nº 1.234? (Valor: 0,60)
B) É correta a atualização monetária do IPTU em percentual superior aos índices oficiais por ato do Poder
Executivo? (Valor: 0,65)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
RESPOSTA DA QUESTÃO 4
A) O Município de Maricá-RJ não agiu corretamente ao editar a Lei nº 1.234, já que cabe à União, por meio de lei
complementar, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição,
conforme Art. 146, III, b, da Constituição Federal.
B) Não é correta a atualização monetária do IPTU em percentual superior aos índices oficiais por ato do Poder
Executivo, uma vez que é defeso ao Município atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao
índice oficial de correção monetária, nos termos da Súmula 160 do Superior Tribunal de Justiça.
